原告诉称

原告向本院提出诉讼请求：1.要求确认张某一与周某仁在北京市东城区一号房屋（下称涉案房屋）上设立的抵押权未有效设立；2.要求张某一、周某仁在本判决生效后十日内注销涉案房屋上的抵押登记；3.本案诉讼费由二被告承担。

事实与理由：李某夏与张某一曾系夫妻关系。2006年9月13日登记结婚。婚后双方共同出资购买涉案房屋。后李某夏得知，张某一在2017年7月20日擅自将涉案房屋抵押给周某仁并办理了抵押登记。李某夏系涉案房屋的共有人，涉案房屋系李某夏与张某一的夫妻共同财产，张某一无权擅自处分。本案涉案房屋应当按夫妻共同财产处理。涉案房屋系张某一婚前承租，婚后与李某夏用夫妻共同财产共同出资购买的房屋，房屋虽然登记在张某一一人名下，应当属于夫妻共同财产。原一审中张某一主张为个人财产，张某一父母为张某一出庭做证，试图以涉案房屋由两人出资购买为由，证明系张某一个人财产。张某一父亲张父亲笔书写的《一号房屋说明》中明确写到“因此，此房我认为属于婚前财产。”很显然双方之间是没有借名买房合意的，更不可能构成借名买房。

【资料图】

第三人张父和张母一审时已作为证人证明涉案房屋为张某一个人财产，现又提出借名买房主张，前后明显矛盾冲突。赵某委托周某仁办理的抵押权，未有效设立。债权与抵押权分离设定的，抵押应当无效。周某仁与赵某之间不存在委托关系，不能证明涉案抵押是为了担保赵某的债务。赵某与周某仁之间没有合理的交易安排，也不存在真实的委托关系，本意就是就将涉案房屋抵押给周某仁。张某一与周某仁设立的抵押无效，损害了李某夏的合法权益，周某仁并未向张某一支付任何借款，赵某并未尽到相应的注意义务，其并非善意第三人，亦非因客观限制而受到冲击和损害的真正权利人，其利益不应得到认可和保护，赵某应对其主观过失承担相应的法律责任，周某仁与赵某依法均不能善意取得涉案房屋抵押权。故李某夏诉至法院。

被告辩称

被告张某一既未参加庭审，亦未作出答辩。

被告周某仁辩称，不同意原告的全部诉讼请求。对李某夏的主体身份存在异议，涉案房屋为张某一个人所有，办理抵押登记时因为房管局不允许有委托人，所以登记在周某仁名下；双方的抵押行为是有效的；张某一与赵某签订的借款合同系双方真实意思表示，并明确了抵押物为涉案房屋，后由于赵某出差无法与张某一办理抵押登记，当时赵某委托周某仁与张某一办理抵押登记，但房管局不接受委托办理，三方协商将房屋抵押登记办理在周某仁名下，张某一对此知情并在授权委托书上签字予以确认。张某一对于债务及对应的房屋抵押完全是自愿行为，此行为不违背法律的相关规定，也不违背社会的公序良俗，并未有人的合法利益受到损害。

第三人赵某述称，认可周某仁的答辩意见。

第三人张父、张母述称，同意李某夏要求确认抵押权未有效设立及办理注销抵押登记的诉讼请求，不同意支付诉讼费。张父、张母认为本案存在套路贷的嫌疑。涉案房屋虽登记在张某一名下，但实为张父、张母所有，实际上为借名买房，涉案房屋的是使用权初始取得在2005年，在李某夏与张某一结婚前取得。当时张父花了三十多万从原承租人孙某手中购买，因为张某一的工作，可以报销取暖费所以才登记在张某一的名下。2015年房改购房时出资的90000元均是由张父、张母通过现金方式支付，张父、张母购买房屋时没有用李某夏及张某一的工龄也没让他们出钱，本案诉争的抵押侵犯了张父、张母的合法权益。

法院查明

一、李某夏与张某一婚姻状况

李某夏与张某一于2006年9月13日登记结婚，2019年1月判决二人离婚，未对夫妻共同财产、共同债务作出处理。

二、涉案房屋权属登记情况

2005年5月31日，张某一作为承租人签署《公有住宅租赁合同》，承租涉案房屋。

2015年5月15日，北京Q公司开具付款单位为张某一的发票，发票载明的经营项目为房款93150元，公共维修基金2240元。

2015年5月20日，张某一与北京Q公司签订《公有住房买卖合同书》，以93150元价款购买涉案房屋。

2016年11月3日，不动产登记机关向张某一颁发了不动产登记证书，产权人为张某一。

三、赵某与张某一签订借款合同及张某一与周某仁办理抵押登记情况

2017年7月19日，张某一（借款人）与赵某（出借人）签订借款合同一份，约定赵某出借给张某一2100000元，借款期限2个月，月利率2%。双方共同到公证处办理了具有强制执行效力的公证书。

2017年7月20日，赵某分两笔向张某一账户转账共计1500000元。

2017年7月20日，张某一与周某仁共同到不动产登记机关办理房屋抵押登记手续，并签署抵押合同一份，约定抵押权人周某仁，主债权金额1500000元。在办理过程中，张某一以及周某仁在接受询问时，均表示涉案房屋并非夫妻共同财产。

2017年7月25日，周某仁取得了不动产登记证明。借款到期后，因张某一未还款，赵某于2018年7月9日向本院申请强制执行。查封了涉案房屋。

庭审中，经本院释明，李某夏明确表示不要求确认周某仁与张某一签订的不动产抵押合同无效，认为周某仁与张某一之间的抵押行为无效，并不适用善意取得。张父、张母亦表示准备通过诉讼方式确认涉案房屋的所有权，但截至本案庭审结束时未向人民法院提起诉讼。李某夏对于涉案房屋购房款九万余元由张父、张母支付一节不予认可，认为购房款均由李某夏与张某一夫妻共同财产支付，张父、张母主张购房款由其支付并无直接证据予以证明，且即使涉案房屋系由张某一婚前取得承租权，但在李某夏与张某一结婚后取得涉案房屋的产权，该房屋也应为李某夏与张某一的共同财产。李某夏对于赵某与周某仁签订的授权委托书不予认可，认为此授权委托书为原一审庭审中双方签订的，不能说明在办理抵押登记时已有委托的合意。

另查，张某一在原审2019年3月14日庭审中曾到庭参加诉讼，其答辩意见为涉案房屋为婚前购买，张某一与李某夏没有任何出资，房屋为张某一个人房屋，张某一有权设立抵押。并在2019年6月21日庭审中认可周某仁提交的主债权及抵押合同、张某一与赵某签订的不动产抵押合同、授权委托书、不动产登记证明、执行裁定书、张某一与赵某签订的借款合同及公证书、执行证书。

再查，张父曾作为证人在其他案件中陈述此房属于其出资购买，张某一夫妻没出一分钱。因此，此房我认为属于婚前财产。

又查，张某芝在原审一审庭审2019年1月3日谈话中曾到庭作证，其陈述：我是张某一大姑，张父妹妹。2005年我哥花三十万元买房，借了朋友十五万元，自己花了十五万元。买的孙某的房子，我有微信记录，证明我哥买房。2015年买的产权房，当时也是我哥哥出的现金，有我哥哥八万元的记录，还有一万元是当时大嫂出车祸李某夏给三万元剩下的，然后借我六千，当时我还问怎么没用张某一和李某夏的工龄，我大嫂说不用，房子是我买的还是我的。当时是我和张某一、李某夏三人去交的。

裁判结果

驳回原告李某夏的诉讼请求。

房产律师点评

李某夏以抵押权纠纷提起本案诉讼，其诉讼请求要求确认涉案房屋的抵押权未有效设立，本质上应为确认抵押权无效，其提起本诉的法律基础在于涉案房屋设定的抵押侵害了其作为涉案房屋的共有权人的合法权益。而本案第三人张父、张母虽同意李某夏的诉讼请求，但其亦明示了二人对于涉案房屋享有所有权。故本案争议的焦点在于：1.李某夏是否对涉案房屋享有共有权；2.赵某、张某一、周某仁三方间法律关系是否合法有效；3.本案设立的抵押权是否能被确认无效。

一、李某夏是否对涉案房屋享有共有权

涉案房屋系张某一在与李某夏结婚前承租的公有住房，涉案房屋所有权的取得发生在张某一与李某夏结婚之后。虽然张父、张母述称涉案房屋系其花费三十多万元取得承租权，其亦出资购买了产权，其应当为涉案房屋的所有权人。但承租权并非所有权，承租人亦非张父、张母，即使张父、张母为取得涉案房屋的承租权曾支付对价，但此后未以自己名义承租、在办理产权登记时亦未要求进行变更或者与张某一、李某夏以书面方式对于涉案房屋产权归属作出约定，且张父在原审一审关联案件中以书面方式明确表示，涉案房屋系张某一婚前财产，不能认定张父、张母已提交充分证据证明其为涉案房屋所有权人。

由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。本案中，涉案房屋系张某一在与李某夏结婚前承租的公有住房，涉案房屋所有权的取得发生在张某一与李某夏结婚之后。依据查明的事实，涉案房屋买卖发票载明的付款人亦为张某一。按照法律规定，张某一如认为涉案房屋并非用夫妻共同财产购买，应当提交相应证据，但张某一并未到庭提交证据。据此如无相反证据，应当推定此房屋系用张某一与李某夏共同财产支付了购房款93150元。张父、张母主张93150元系由其支付，但房屋交款方式为现金，无法证明现金的资金来源系张父、张母所有；张某芝虽在原审一审庭审中出具证言，其也为涉案房屋的交款参与人，但其证言未能明确系张父、张母将现金交付张某一支付购房款，张某芝也未提交其他证据予以佐证，仅凭张某芝单方证言不能形成证据链。

综上，涉案房屋为张某一与李某夏婚姻关系存续期间的共有财产，李某夏作为共有权人有权提起本案诉讼。

二、赵某、张某一、周某仁三方间法律关系是否合法有效

结合查明的事实，赵某与张某一之间存在真实的借款合同关系。赵某出借资金时要求张某一以其名下房屋为债权设定担保，并不违反法律法规的规定，但因抵押担保的房屋登记在周某仁名下，形成了实际债权人与登记抵押权人分离的情形。李某夏认为，抵押权人与债权人应当为同一主体。周某仁并不实际享有对张某一债权，周某仁与赵某之间不存在委托关系，不能证明涉案抵押是为了担保赵某的债务；赵某与周某仁之间没有合理的交易安排，也不存在真实的委托关系，本意就是就将涉案房屋抵押给周某仁；只是周某仁一直没有出借资金，到了诉讼中才转而抗辩是为了赵某与张某一的债权提供担保，是单纯的抵押权和债权分离。对此，本案抵押权的归属应当根据当事人之间实际权利义务关系确定。

首先，借款人张某一在与周某仁订立抵押合同时已与赵某签订借款合同，赵某亦在周某仁与张某一办理抵押登记后将款项支付给张某一，可以认定三方对于借款的实际出借人为赵某、名义抵押权人为周某仁达成了三方一致的意思表示。虽然周某仁与赵某在办理委托抵押时并未签署授权委托书，但并不影响三方口头就委托办理抵押登记一事达成一致意见。受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中，张某一虽未到庭，但其在原审一审中认可周某仁作为赵某的受托人，据此可知在办理抵押登记时，张某一知道赵某为委托人，张某一与周某仁订立的抵押合同应直接约束赵某与张某一。张某一与周某仁基于有效不动产抵押合同设立的抵押权亦应当归属于赵某。

其次，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。法律规定抵押权不得与债权分离而单独作为其他债权的担保，其立法本意在于确认主债权与抵押权之间的从属关系，使抵押权不能脱离主债权而单独转让或者为其他债权进行担保。本案中，基于委托关系设立的抵押权，其担保的主债权为赵某与张某一之间的借款，周某仁为名义抵押权人，赵某为实际抵押权人，并不属于抵押权单独转让或为其他债权担保的情形。

三、本案设立的抵押权是否能被确认无效

庭审中，经法院释明，李某夏不要求确认周某仁与张某一之间的不动产抵押合同的效力，认为周某仁与张某一之间的抵押行为无效，并不适用善意取得。法律规定：具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。如上所述，周某仁与张某一之间的抵押行为具备上述法律规定的民事法律行为有效要件，并未有违法违规之处，应当认定为有效。李某夏并未提交证据证明周某仁、张某一之间设定抵押行为存在无效民事法律行为的情形，对于李某夏要求基于周某仁、张某一之间抵押行为无效导致抵押权未有效设立的主张，法院不予支持。

本案中周某仁与张某一之间抵押权是否构成善意取得。首先，法律规定，当事人以财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。其次，周某仁与张某一在办理抵押登记接受询问时，均表示涉案房屋并非夫妻共同财产。涉案房屋确系张某一婚前承租的公有住房，其作为合法的承租人，办理产权登记时成为房屋所有权人，其一直认为涉案房屋为其婚前财产，张某一向赵某借款、与周某仁办理抵押登记时，其并未与李某夏离婚，李某夏与张某一对涉案房屋权属并未发生争议，亦无生效法律文书确认涉案房屋权属，周某仁审查张某一房屋产权证后，已尽到善意第三人合理的注意义务。李某夏并未提交证据证明周某仁与张某一存在恶意串通，其主张本案周某仁不构成善意取得，要求确认抵押权未有效设立的诉讼请求，法院不予支持，其要求注销抵押登记的诉讼请求，法院亦不予支持。

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